Overheidsopdrachten: Federale regering publiceert reparatie-KB van meer dan 100 bladzijden

De federale regering heeft een koninklijk besluit van 89 artikels en 19 bijlagen gepubliceerd op het vlak van overheidsopdrachten. Volgens artikel 1 is dat KB bedoeld om een Europese richtlijn over de toetreding van Kroatië op het gebied van overheidsopdrachten om te zetten in Belgisch recht. In werkelijkheid corrigeert het KB een 100-tal fouten in de vele koninklijke besluiten die de afgelopen jaren werden opgesteld om uitvoering te geven aan de nieuwe overheidsopdrachtenreglementering. Het 'Reparatie-KB' voert ook nieuwe modellen in voor de aankondiging van opdrachten, dit naar aanleiding van de Europese uitvoeringsverordening 842/2011.

We overlopen hierna alleen de belangrijkste wijzigingen aan het KB met de grootste impact: dat op de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren.

Technische specificaties zijn voor élke inschrijver van belang

De Overheidsopdrachtenwet is niet alleen van toepassing op overheidsopdrachten die worden uitgeschreven door publiekrechtelijke instellingen, maar ook door bepaalde privaatrechtelijke personen die opdrachten van werken of diensten plaatsen die gesubsidieerd worden door de aanbestedende overheden (art. 13 Overheidsopdrachtenwet). Op deze privaatrechtelijke personen zijn niet alle onderdelen van de wet van toepassing (art. 4, §2 KB). Maar de voorschriften op de 'Technische specificaties' zijn dat wél, aldus het nieuwe Reparatie-KB (art. 41 e.v. Overheidsopdrachtenwet).

Ook plannen en modellen in technische specificaties

De technische specificaties worden in de opdrachtdocumenten omschreven door te verwijzen naar nationale normen, Europese technische goedkeuringen, prestatie-eisen of functionele eisen, enz. (art. 7 KB).

Die specificaties mogen voortaan aangevuld worden met mallen, stalen, modellen, types en dergelijke meer, die door de aanbestedende overheid worden gemerkt.

Als de werken, leveringen of diensten terzelfder tijd omschreven worden met plannen, modellen én stalen, dan:

bepalen de plannen: de vorm, afmetingen en aard van het materiaal waaruit het product moet worden vervaardigd;

dienen de modellen slechts voor het onderzoek van de afwerking; en

dienen de stalen slechts om de kwaliteit na te gaan.

Tenzij in de opdrachtdocumenten andere afspraken zijn gemaakt.

De verschillende elementen die de technische specificaties kunnen aanvullen, stonden tot nu in het KB op de algemene uitvoeringsregels, maar ze worden door het Reparatie-KB overgeheveld naar het luik 'Technische specificaties' uit het KB op de klassieke sectoren.

Beroep op onderaannemers en andere entiteiten

Een inschrijver kan zich voor bepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten. Dit zijn andere derden, buiten de eigenlijke onderaannemers. Als de draagkracht van die andere entiteiten bepalend zal zijn voor zijn selectie, moet de inschrijver kunnen aantonen dat hij over de noodzakelijke middelen zal beschikken (art. 74 KB). Hij verduidelijkt ook voor welk gedeelte van de opdracht hij een beroep zal doen op de draagkracht van andere entiteiten, en op welke entiteiten hij een beroep doet (art. 12 KB).

Het Reparatie-KB verduidelijkt dat die extra informatie moet worden opgenomen in de offerte, als de procedure uit één fase bestaat, of in de aanvraag tot deelneming én in de offerte, als de procedure in meerdere stappen verloopt. In dat laatste geval moet de aanbestedende overheid verifiëren of de aanvullende informatie in de offerte nog wel overeenstemt met die in de aanvraag van deelneming, en de inschrijver dus nog over voldoende draagkracht beschikt.

Raming van het opdrachtbedrag

Bij opdrachten voor leveringen die een zekere regelmaat vertonen, wordt het opdrachtbedrag geraamd op grond van de totale waarde van de opeenvolgende opdrachten die geplaatst zullen worden in de 12 maanden die volgen op de eerste levering, of eventueel over de volledige looptijd van de opdracht (art. 26 KB). Het nieuwe KB benadrukt dat er tijdens de referentieperiode alleen rekening mag worden gehouden met soortgelijke opdrachten.

Idem bij de raming van het opdrachtbedrag voor diensten met een zekere regelmaat (art. 27 KB). Ook daar moet het gaan om diensten van dezelfde categorie.

Versnelde procedure bij beperkte procedure

Bij toepassing van de beperkte procedure die op Belgisch niveau wordt bekendgemaakt, moeten de inschrijvers in de regels minstens 15 dagen de tijd krijgen om een offerte in te dienen. Die indieningstermijn kan ingekort worden tot 10 dagen (art. 49, §2 KB), maar dat kan volgens het Reparatie-KB alleen als tegelijker tijd aan de 2 volgende voorwaarden is voldaan:

het spoedeisend karakter maakt de reguliere termijn onhaalbaar, én

de uitnodiging om een offerte in te dienen, werd via elektronische middelen of per fax verzonden.

Geen elektronische handtekening vereist

Als een aanvraag tot deelneming of een offerte elektronisch wordt ingediend, moet er een elektronische handtekening geplaatst worden die voldoet aan een aantal technische waarborgen, staat er tot op vandaag in het KB op de klassieke sectoren.

Het Reparatie-KB nuanceert dit. Een conforme elektronische handtekening is bij een aanvraag tot deelneming alleen vereist als de aanbestedende overheid dat uitdrukkelijk oplegt.

Slechts één offerte per inschrijver

Een inschrijver mag in principe maar één offerte indienen per opdracht (art. 54 KB). Behalve bij varianten of bij concurrentiedialoog.

Het Reparatie-KB specificeert dat wanneer een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid ingaat op een offerte, élke deelnemer aan de combinatie beschouwd wordt als een inschrijver. Wie mee doet in een combinatie, kan dus geen offerte meer indienen in persoonlijke naam of in naam van nog een ándere combinatie zonder rechtspersoonlijkheid.

Geen strafregister

Kandidaten of inschrijvers die definitief veroordeeld zijn voor een aantal zware vergrijpen, zoals deelname aan een criminele organisatie, omkoping ? ook van buitenlandse ambtenaren - of fraude, mogen niet deelnemen aan een overheidsopdracht. De aanbestedende overheid kan eisen dat de kandidaten of inschrijvers bewijzen dat zij zich niet in één van de uitsluitingsgronden bevinden (art. 61 KB).

Het Reparatie-KB versoepelt de bewijsvorming door te bepalen dat in een aantal situaties het loutere feit van het indienen van de offerte of van de aanvraag tot deelneming, kan beschouwd worden als een verklaring op erewoord dat men zich niet in één van de uitsluitingsgronden bevindt.

Verdaging van elektronische offertes

Offertes op papier moeten in een dubbele gesloten envelop ingediend worden. Op de omslag moeten een aantal verplichte gegevens staan en mag geen andere informatie voorkomen. De briefomslagen met de offertes moeten ingediend worden vóór de voorzitter de zitting voor geopend verklaart (art. 90 KB).

Maar wat met elektronisch ingediende offertes als e-Procurement om één of andere reden uitvalt? Het Reparatie-KB werkte daarvoor een procedure uit.

De aanbestedende overheid kan beslissen om de opening van de elektronische offertes te verdagen als zij vóór de opening:

kennis heeft gekregen van ?een onbeschikbaarheid? van de e-Procurement-toepassing; of

minstens één kandidaat of inschrijver heeft laten weten dat hij, door de onbeschikbaarheid van e-Procurement, zijn aanvraag tot deelneming of offerte, waarschijnlijk niet tijdig zal kunnen indienen.

Als er beslist wordt tot een verdaging van de opening, dan moet de aanbestedende overheid overgaan tot een aangepaste bekendmaking.
Het KB zegt niet hoe dat moet gebeuren. In haar 'aangepaste bekendmaking' deelt de aanbestedende overheid ook de nieuwe datum van indiening mee.

Onregelmatige offerte: nietig? Of toch niet?

Het Reparatie-KB herschrijft de volledige reglementering op de onregelmatige offertes. De aanbestedende overheid moet nog altijd de regelmatigheid nagaan van de offertes die werden ingediend door de inschrijvers die aan de voorwaarden van het toegangsrecht en aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoen. En dit zowel op puur formeel, als op materieel vlak.

Op formeel vlak is een offerte substantieel onregelmatig als ze afwijkt van bepaalde, in het KB ?op straffe van nietigheid? aangewezen vormvoorschriften of van de opdrachtdocumenten, ?in de mate dat de vormvoorschriften van die artikelen of documenten essentieel zijn?. Uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt dat een vormvoorschrift 'essentieel' is als een afwijking van dat vormvoorschrift:

de betrokken inschrijver een voordeel zou kunnen opleveren ten opzichte van zijn concurrenten, en dus tot een ongelijke behandeling zou kunnen leiden;

de verbintenis van de betrokken inschrijver tot uitvoering van de opdracht volgens de voorwaarden bepaald in de opdrachtdocumenten zou kunnen uithollen of onzeker zou kunnen maken;

de goede werking van de opdracht in gevaar zou kunnen brengen; of

aanleiding zou kunnen geven tot manipulatie van de offertes (bv. afwezigheid van een dubbele envelop of aanwezigheid daarop van een niet-toegelaten vermelding) of tot speculatie.

Als een offerte enkel afwijkt van de andere vormvoorschriften, dan is ze aangetast door een niet-substantiële onregelmatigheid.

Op materieel vlak is een offerte substantieel onregelmatig als ze afwijkt van de bepalingen van het KB of van de opdrachtdocumenten aangaande de prijzen, termijnen en technische specificaties, ?in de mate dat die bepalingen essentieel zijn, of in geval van abnormale prijs?. Materiële onregelmatigheden zijn volgens vaste rechtspraak van de Raad van State essentieel:

als ze een invloed zouden kunnen hebben op de vergelijking van de offertes; of

als ze de rangschikking van de offertes zouden kunnen wijzigen.

Als een offerte niet in overeenstemming is met de andere bepalingen van het KB, een voorbehoud inhoudt, of elementen bevat die niet met de werkelijkheid overeenstemmen, dan is ze aangetast door een niet-substantiële onregelmatigheid.

Het onderscheid is van belang: een offerte die is aangetast door een substantiële onregelmatigheid is d'office nietig.

Een offerte die is aangetast door een niet-substantiële onregelmatigheid kán door de aanbestedende overheid nietig verklaard worden. Bijvoorbeeld als de offerte behept is met verschillende afwijkingen op de niet-essentiële vormvoorschriften, die elk op zich misschien niet zo belangrijk zijn, maar die samengenomen wel kunnen beschouwd worden als een substantiële onregelmatigheid tegenover de eisen van het bestek.
Als de aanbestedende overheid de offerte niet nietig verklaart, dan wordt de offerte verder beschouwd als een regelmatige offerte.

Drempels voor gunning bij onderhandelingsprocedure

Het KB op de plaatsing van opdrachten in de klassieke sectoren somt de drempelbedragen op tot waar een gunning bij onderhandelingsprocedure mogelijk is (art. 105 KB). Het KB bepaalt echter dat de goed te keuren uitgave of het geraamde opdrachtbedrag, de drempelwaarden niet mag ?bereiken?. In werkelijkheid mag de uitgave of mag het opdrachtbedrag de drempelwaarde niet ?overschrijden?. Wanneer er eerder geen geschikte offertes werden ingediend bij een open of gesloten procedure, mag er bijvoorbeeld een onderhandelingsprocedure opgestart worden voor werken, als het geraamd bedrag van de werken minder dan 600.000 euro of exact 600.000 euro bedraagt, maar niet als het bedrag boven de 600.000 euro uitkomt.

Relevante gunningscriteria

Het Reparatie-KB besluit tot slot dat de gunningscriteria, zowel bij de onderhandelingsprocedure (art. 107 KB) als bij de concurrentiedialoog (art. 111 KB), verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht, én een objectieve vergelijking moeten mogelijk maken op basis van een waardeoordeel.

Nog vele andere reparaties ...

Het Reparatie-KB gaat op dat elan verder, en corrigeert nog:

het KB op de energiezuinige voertuigen;

het KB op de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied;

het KB op de plaatsing in de speciale sectoren;

het KB op de algemene uitvoeringsregels;

het KB op de regels voor het voorafgaand toezicht en de overdracht van bevoegdheden; en

het KB op de Europese opdrachten.

Het Reparatiebesluit voegt tot slot nog 19 nieuwe of gewijzigde bijlagen in, waaronder de 16 bijlagen die horen bij het KB op de plaatsing van opdrachten in de klassieke sectoren.

Het Reparatie-KB treedt in principe 10 dagen na publicatie in werking. Dat is op 3 maart 2014.

Bron: Koninklijk besluit van 7 februari 2014 tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten tot uitvoering van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 alsook van de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, BS 21 februari 2014 (deel 1 en deel 2).