Nieuwe Europese aanpak van faillissement en insolventie

In haar aanbeveling van 12 maart 2014 moedigt de Europese Commissie haar lidstaten aan om een stelsel in te voeren waardoor levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden efficiënt kunnen geherstructureerd worden en eerlijke ondernemers een tweede kans krijgen.

In de nieuwe aanbeveling staan minimumnormen voor preventieve herstructureringsstelsels en schuldkwijtschelding voor failliete ondernemers.

Met deze nieuwe aanpak wil Europa het ondernemerschap, de investeringen en de werkgelegenheid bevorderen.

De Europese Commissie wil:

de kosten voor de beoordeling van investeringsrisico?s in een andere lidstaat verlagen;

de uitkeringspercentages voor schuldeisers verhogen, en

de herstructurering van grensoverschrijdende groepen van ondernemingen vergemakkelijken.

Preventief herstructureringsstelsel

Een schuldenaar zou toegang moeten hebben tot een stelsel waardoor hij zijn onderneming kan herstructureren om insolventie te voorkomen. Dit stelsel zou volgende elementen moeten bevatten:

de schuldenaar zou in een vroeg stadium moeten kunnen herstructureren, zodra het duidelijk wordt dat er kans op insolventie bestaat;

de schuldenaar zou zeggenschap moeten behouden over de dagelijkse werking van zijn onderneming;

de schuldenaar zou moeten kunnen verzoeken om een tijdelijke schorsing van individuele uitvoeringsmaatregelen;

een herstructureringsplan dat is goedgekeurd door de meerderheid die de nationale wetgeving vereist, zou bindend moeten zijn voor alle schuldeisers, mits het herstructureringsplan door een gerecht is bevestigd;

nieuwe financiering die voor de uitvoering van een herstructureringsplan nodig is, zou niet als een voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandeling nietig, vernietigbaar of niet-tegenwerpbaar mogen worden verklaard.

De herstructureringsprocedure zou niet lang en duur mogen zijn en zou flexibel moeten zijn. De betrokkenheid van het gerecht zou moeten beperkt worden tot situaties waarin dit noodzakelijk en evenredig is ter bescherming van de rechten van de schuldeisers en andere belanghebbenden.

Benoeming bemiddelaar of toezichthouder
Een schuldenaar zou met de herstructurering van zijn onderneming moeten kunnen starten zonder dat er formeel een gerechtelijke procedure moet ingediend worden.
De benoeming van een bemiddelaar of een toezichthouder door het gerecht zou niet verplicht moeten zijn. In plaats daarvan zou per geval moeten nagegaan worden of het gerecht die benoeming nodig acht.

Schorsing individuele uitvoeringsmaatregelen en insolventieprocedures
Een schuldenaar zou het gerecht moeten kunnen verzoeken om de individuele uitvoeringsmaatregelen die schuldeisers nemen tijdelijk te schorsen, met inbegrip van de schuldeisers met een zekerheidsrecht en de preferente schuldeisers die anders de kansen van een herstructureringsplan kunnen beperken. De schorsing zou de nakoming van lopende contracten ongemoeid moeten laten.

Wanneer de nationale wetgeving de schuldenaar verplicht om de insolventieprocedure in te leiden, zou ook deze verplichting, en de verzoeken van schuldeisers om inleiding van een insolventieprocedure tegen de schuldenaar die na de verlening van de schorsing zijn ingediend, voor de duur van de schorsing moeten worden opgeschort.

De duur van de schorsing zou moeten afhangen van de complexiteit van de verwachte herstructurering, maar niet meer mogen bedragen dan 4 maanden. De lidstaten zouden de duur kunnen verlengen als wordt aangetoond dat de onderhandelingen over een herstructureringsplan vorderen. De schorsing zou maximum 12 maanden mogen duren.
Als de schorsing niet langer nodig is om de goedkeuring van een herstructureringsplan te vergemakkelijken, zou ze moeten opgeheven worden.

Herstructureringsplan

De lidstaten zouden ervoor moeten zorgen dat de gerechten herstructureringsplannen snel en schriftelijk kunnen bevestigen. Een herstructureringsplan zou gedetailleerd volgende elementen moeten bevatten:

een duidelijke en volledige identificatie van de schuldeisers die door het herstructureringsplan zouden worden geraakt;

de effecten van de voorgestelde herstructurering op individuele schulden of categorieën van schulden;

het standpunt van de betrokken schuldeisers over het herstructureringsplan;

de voorwaarden voor nieuwe financiering, en

de mogelijkheden van het herstructureringsplan om de insolventie van de schuldenaar te voorkomen en de levensvatbaarheid van de onderneming te garanderen.

Goedkeuring door schuldeisers
Het herstructureringsplan zou moeten goedgekeurd kunnen worden door de betrokken schuldeisers, inclusief de schuldeisers met een zekerheidsrecht en de schuldeisers zonder een zekerheidsrecht.

Schuldeisers met verschillende belangen zouden moeten ingedeeld worden in afzonderlijke categorieën. Er zouden mistens 2 afzonderlijke categorieën moeten zijn: één voor de schuldeisers met een zekerheidsrecht en één voor de schuldeisers zonder een zekerheidsrecht.

Een herstructureringsplan zou moeten worden goedgekeurd met de in de nationale wet vereiste meerderheid in het bedrag van de vorderingen van de schuldeisers per categorie. Wanneer er meer dan 2 categorieën van schuldeisers zijn, zouden de lidstaten ervoor moeten zorgen dat een gerecht een herstructureringsplan kan goedkeuren dat door een meerderheid van die categorieën van schuldeisers wordt ondersteund, waarbij rekening wordt gehouden met het gewicht van de vorderingen in de respectievelijke categorieën van schuldeisers.

Als de wetgeving van de lidstaten een formele stemming vereist, zouden schuldeisers elektronisch moeten kunnen stemmen.

De lidstaten zouden het mogelijk moeten maken dat een herstructureringsplan slechts door bepaalde schuldeisers of bepaalde categorieën van schuldeisers wordt goedgekeurd, mits andere schuldeisers daardoor niet worden geraakt.

Gerechtelijke bevestiging

Een herstructureringsplan waardoor de belangen van de niet-instemmende schuldeisers worden geraakt of dat in nieuwe financiering voorziet, zou door een gerecht moeten worden bevestigd om bindend te worden.

Volgende minimumvoorwaarden voor de goedkeuring van een herstructureringsplan door een gerecht, zouden duidelijk in de wetgeving van de lidstaten moeten staan:

het herstructureringsplan is goedgekeurd onder voorwaarden waarin de rechtmatige belangen van de schuldeisers beschermd zijn;

het herstructureringsplan is meegedeeld aan alle schuldeisers die erdoor kunnen worden geraakt;

het herstructureringsplan brengt de rechten van de niet-instemmende schuldeisers niet terug tot minder dan wat zij redelijkerwijs zouden kunnen ontvangen zonder herstructurering, indien de onderneming van de schuldenaar werd geliquideerd of met het oog op voortzetting werd verkocht;

alle nieuwe financiering waarin het herstructureringsplan voorziet, is nodig om het plan uit te voeren en brengt de belangen van de niet-instemmende schuldeisers niet op onbillijke wijze in het gedrang.

De lidstaten zouden ervoor moeten zorgen dat de gerechten herstructureringsplannen die duidelijk geen enkele kans bieden om de insolventie van de schuldenaar te voorkomen en de levensvatbaarheid van de onderneming te garanderen, kunnen afwijzen.

Rechten schuldeisers
Alle schuldeisers die door een herstructureringsplan kunnen worden geraakt, zouden op de hoogte moeten gebracht worden van de inhoud van het herstructureringsplan en het recht moeten krijgen om tegen het plan bezwaar te maken of beroep aan te tekenen. Het beroep zou de uitvoering van het herstructureringsplan niet mogen schorsen.

Een herstructureringsplan dat de schuldeisers met eenparigheid van stemmen hebben goedgekeurd, zou voor al die schuldeisers bindend moeten zijn. Een herstructureringsplan dat een gerecht heeft bevestigd, zou bindend moeten zijn voor alle schuldeisers die in het plan zijn aangewezen en erdoor worden geraakt.

Nieuwe financiering
Nieuwe financiering, inclusief nieuwe leningen, verkoop van bepaalde activa door de schuldenaar of omzetting van schulden in aandelen, die in een herstructureringsplan is overeengekomen en door een gerecht is bevestigd, zou niet als een voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandeling nietig, vernietigbaar of niet-tegenwerpbaar mogen worden verklaard.
De verstrekkers van nieuwe financiering voor een herstructureringsplan dat door een gerecht is bevestigd, zouden vrijgesteld moeten worden van burgerlijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het herstructureringsproces.
Van deze beschermingsregels zou mogen afgeweken worden als later fraude wordt vastgesteld met betrekking tot de nieuwe financiering.

Tweede kans voor ondernemers

Een ondernemer zou volledige kwijtschelding moeten krijgen van zijn schulden die deel uitmaakten van een faillissement uiterlijk 3 jaar na:

de datum waarop het gerecht heeft beslist over het verzoek om inleiding van de faillissementsprocedure (bij een procedure die met de liquidatie van de activa van de schuldenaar wordt beëindigd);

de datum waarop de uitvoering van het aflossingsplan is aangevangen (bij een procedure met een aflossingsplan).

Een ondernemer zou bij het verstrijken van de kwijtscheldingstermijn kwijtschelding moeten krijgen voor zijn schulden zonder zich opnieuw tot een gerecht te moeten wenden.

De lidstaten zouden strengere bepalingen moeten kunnen handhaven om:

ondernemers die vóór of na de inleiding van de faillissementsprocedure oneerlijk of te kwader trouw hebben gehandeld, te ontmoedigen;

ondernemers die zich niet aan een aflossingsplan of een andere wettelijke verplichting ter bescherming van de belangen van de schuldeisers houden, te ontmoedigen, of

de bestaansmiddelen van de ondernemer en zijn gezin te beschermen door de ondernemer toe te staan bepaalde activa te behouden.

De lidstaten mogen specifieke schuldcategorieën, zoals die welke voortvloeien uit aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, van volledige kwijtschelding uitsluiten.

Toezicht en rapportering

De Europese Commissie nodigt de lidstaten uit om deze aanbeveling op 14 maart 2015 uit te voeren.

Ze vraagt de lidstaten om betrouwbare jaarstatistieken te verzamelen over het aantal ingeleide preventieve herstructureringsprocedures en de duur van deze procedures, en informatie te verzamelen over de omvang van de schulden en de uitkomst van de ingeleide procedures.
De lidstaten moeten deze informatie jaarlijks aan de Commissie bezorgen, voor het eerst op 14 maart 2015.

De Commissie zal de uitvoering van deze aanbeveling in de lidstaten uiterlijk op 14 september 2015 beoordelen. Ze zal ook beoordelen of er bijkomende maatregelen moeten worden voorgesteld.

Bron: Aanbeveling 2014/135/EU van de Commissie van 12 maart 2014 inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, Pb.L. 14 maart 2014, afl. 74, 65.